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乔万尼·萨托利:“宪政”疏议

在十九世纪,“宪法”一词的含义还算确定而清晰。“宪法”的松散的、形式的含义先于其保障性的含义,这种观点缺乏历史证据,因为这一观点事实上源于误译,或者说源于轻率地参考亚里士多德的术语politeia。

  四   

  有人会反对说,即使我们拒绝规定性取向,但由于其本身的结构,“宪法”一词也是一个含义不清的术语。[20]那就是即使人们同意宪法是为了保护掌权者的自由和权利而为历史经验所塑造出来的,事实仍将是宪法总是一个虚伪的脸朝两面的概念,它在“政治秩序”和“制约”这两个观念之间来回徘徊。然而,我不同意这一判断。

  宪法一词的现代涵义始于十八世纪。[21]我们不要把名词与概念相混淆,或者我们或许会说,拉丁语的constitutio和我们英文中的“constitution”因同源而同名。在其当时概念化的过程中,“宪法”或许是由博林布罗克首先使用的,[22]该词实际上只是在1776-1787年间的美国才真正获得其基础和确切含义。法国人不是直接从英格兰而是从费城会议接受“宪法”一词的。这并不奇怪,因为不是柏克或普通的英国著作家们而是潘恩首先明确而完整地阐述这一现代概念的。[23]

  不可否认,美国的整个传统是把“宪法”理解为实现“有限政府”的一种工具。法国的宪政主义从一开始也是如此。人们应该想到1789年人权宣言第16条,或者稍晚些时侯的本杰明·贡斯当。尽管可能找到无数导致相反结论的引文,前面我详尽地解释过,我为什么仍然坚决主张英国宪政完全属于同一传统:不列颠人不提倡并且从格兰维尔和布拉克顿时代起就已经和美国人一样不提倡“无限政府”。[24]

  因此,有理由作出这样的结论,随着绝对主义时代的衰落,人们开始寻找一个词汇,以表示用以控制国家权力之运作的种种技术。美国人解决了这一争议,结果这个词就是“宪法”。[25]“宪法”绝不是天生就是一个脸朝两面的概念。人们重新构思了这个词汇,并接纳它,钟爱它,这不是因为它只意味着“政治秩序”,而是因为它意味的更多,因为它意味着“政治自由”。我们可以这样说:因为它表示的是“这种”能保护他们自由的独一无二的政治秩序;或者我们可以转用弗里德里奇的巧妙的措辞,因为它不仅“赋予形式”,它还制约“政府行为”。[26]

  这种特殊的保障性的含义源于一个早已存在的、广泛而没有具体规定的含义,这种观念是一种视觉上的幻象,我认为它是由亚里士多德著作的评论者和译者所提出来的。众所周知,亚里士多德用的词是politeia,该词的确难以翻译。于是,柏拉图尤其是亚里士多德著作的研究者偶然发现constitution是恰当的对应词。然而,在“宪法”一词获得专门含义之前,这只是偶然发生的现象,孟德斯鸠就是相关的例子。[27]只在“宪法”获得专门含义时,constitution才开始一直被用作politeia的确切对应词。这肯定是错了。因为politeia只表述政体之被定型的方式的观念。即使亚里士多德把politeia解释成整个伦理政治体制,据此,我们也不可能推导出在他那里“宪法”具有了一种松散的含义。唯一正确的结论是亚里士多德被误译了。因为对我们来讲,“宪法”意味着一个政治社会的框架,它通过并依据法律组织起来,其目的是为了制约绝对权力。在亚里士多德心目中绝没有与这一概念相类似的东西。[28]

  五   

  在参考框架,也就是历史上有效的宪法“核心含义”建立起来之后,现在我们可以着手解决应该如何区别当今所谓宪法的种类这一问题了。我将马上处理这一问题,因为尽管在术语上有不同看法,大体上我非常同意洛温斯坦提出的三重分类:[29]

  我们可能遇到的宪法基本上有三种:(1)保障性的宪法(真正的宪法);(2)名义性的宪法;(3)装饰性的宪法(或冒牌宪法)。

  我把洛温斯坦的“语义性的”的宪法称为“名义性的”宪法,“语义性的”,这是一个费解的,而且可能不是很适当的标签。除了这一语义上的分歧外,我完全赞同他对这类的描述:“宪法是得到充分实施的,富有活力的,但它的本体实在只是现存政治权力定位的形式化,其目的在于为真正的掌权者取得排他性收益。”(P149) 因此,名义性的宪法之所以是“名义性的”,这在非常简单的意义上是因为它只是“徒有虚名”的宪法。这等于说,名义性的宪法只是组织性的宪法,即是组织而不是约束特定政体中政治权力运转之规则的集合。[30]实际上,名义性宪法并不真的假装成“真正的宪法”。它只是坦率地描述无限的、不受节制的权力的体制。它不是一纸空文。它只是与宪政主义的目的无关。

  装饰性宪法不同于名义性宪法的地方在于它冒充“真正宪法”。它之所以不真乃是它被置之不理,至少在其基本的保障性的特质方面是如此。它实际上是“圈套性宪法”。就涉及到的自由技术和掌权者的权利而言,它是一纸空文。

  我想,“装饰性宪法”这一标签会受到指责,理由是它隐然地排除了它可能具有的教育目的。但我不认为冒牌宪法具有教育f6 目的。它可能会有教育效果。但这完全是另一回事。我们不是处理过去事件并为其作事后辩护的历史学家。我们关心真实的愿望和真正的作为。相信使预测变得更可疑的情况具有“教育作用”,就象我们面对可以自由行事的权力时的情形一样,这完全是一厢情愿,以假成真。而且在原则上,教育并不是宪法的目的。我的意思是,这不是把“教育性宪法”划分为特殊一类宪法的充分的(或充分恰当的)准绳。诚然,一部宪法可能包括关于“希冀”的陈述,并据此而提供“诱因”,甚至提供教育性的诱因。然而,这并不表明宪法的本质特征;它只是表明任何类型的宪法可能包含的内容。par  在名义性宪法和装饰性宪法之间经常存在着相当的重叠。不过,两者间的差别更大,因为这两类宪法确实非常不同。事实上,名义性宪法描述了政治体制的运作,尽管它没有遵循宪政的目的,但它是言行一致的,而装饰性的宪法并不给我们提供真实政府过程的可靠信息。虽然存在着重叠的问题,但在大多数情况下,人们能够准确地把握住其主导方面:我的意思是,一部宪法基本上是名义性的或者基本上是冒牌的。总而言之,这一区别有助于分析“混合类型的”(部分是名义性的部分是冒牌的)伪宪法的构成要素。

  从另一角度来看,这一区别也是有用的,因为它表明,如果我们拒绝保障性条件,在“宪法”与“宪政”之间就不能做出任何区别。如果一部宪法未得到实施,这肯定就是不存在宪政、却存在宪法之实例。但是,这只适用于冒牌宪法。其他的可能性又怎样呢?就名义性宪法而言,我们谈的不是实际上替代“法律国家”的“特权国家”,而是为宪法所合法化了的特权国家。就后者而言,我们面对的是根据定义一直依照宪法统治的政府。我们可以根据什么理由认为这不是“宪政”呢?当然不会根据逻辑句法的理由。所以,我们要么坚持保障主义,要么认为宪法与立宪政府的区别实际上没有意义。par  如果人们进一步关注如下两点:(1)宪法文件与活生生宪法不一致;(2)某些宪法条文经常被无视,这时会产生一些棘手的问题。就此而言,我们可以认为要准确区分真正宪法和装饰性宪法是不现实的,因为真正的宪法在实践中也会逐渐偏离最初的构造,或者并不完全具有活力,过去的宪法往往是前一种情况,而新近的宪法往往是后一种情况。

  我个人并不因第一点责难而灰心。如果一部宪法是成文的,那么随着时间的流逝,正式的文件与活生生的宪法势必密切相关,如同过去和现在密切相关一样。在这一意义上,成文宪法也部分地成为不成文宪法了。然而,只要在新的环境中保持住原始文件的精神和目的,上述责难中隐含的诫律只会波及到“宪法一成不变”的神话;如果美国的经验能说明什么的话,它只表明尽管成文宪法的基础是反历史的假定,但这些宪法仍能持久存在。par  另一方面,在不成文宪法也难以找到补救这一指责的方法。不成文宪法的解决方式具有非常严重的缺点和危险,以至于只有不列颠人才有能力享受不把宪法形式化这一奢侈品。而且不列颠宪法是否真的不成文,这也是有疑问的。我不妨试探着说,它的“成文方式不同”。

  然而棘手之处在于,宪法条文不是因为时间的因素,不是因为它们逐渐过时,而是因为某些规范因行政或立法机关无意兑现而从未得到实现。如果我们考虑到如洛温斯坦所言,大多数国家经常在宪法“实施方面存在着失职”,这一问题就不能轻易束之高阁。这就不妨要问个“为什么”,是由于宪法精神以及相应类型的护宪人士正在消亡呢?抑或是由于其他什么原因?par  我们应当记住,大多数国家立宪的时间都不长,这要么是因为他们重写了以前的宪章,要么是因为他们干脆另起炉灶。从技术上讲,当代宪法作为规则是坏宪法。[31]它们既容纳了不切实际的诺言和诱人的信仰表白,又加进了无数琐碎的细节。如今,某些宪法如此“民主”,以至于它们或者不再是宪法(因为宪法既制约掌权者的意志又制约民主的“人民的意志”),[32]或者它们使政府机器的运转太复杂化以至于政府无法运转,或者两者兼而有之。在这些条件下,不实施或许是对不可实施的补救。据此我认为不实施也可能有助于保全作为运行体制的宪法体制。

  可见,我们不应对一切情况都大惊小怪,而只应对我们的疏忽直接会导致宪法目的消亡这类事情时才应做出激烈反应。这意味着我们不再能在所有情况下认同“所有宪法必须不计代价得到实施”这一严格的法学观点。至少我个人认为,我们总是应该确定不实施某些宪法条文是否影响到政府机制的保障主义方面,是否影响到宪政的基本目的。就前者而言,说“失职”是适当的;在后者,我承认我对此并不关心。如果我们遵从这一常识,“真正宪法”和“冒牌宪法”之间的区别就非常牢靠,尽管即使对真正宪法来说,部分条文也可能没有生命力。

  • 责任编辑:郑萌

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