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乔万尼·萨托利:“宪政”疏议

在十九世纪,“宪法”一词的含义还算确定而清晰。“宪法”的松散的、形式的含义先于其保障性的含义,这种观点缺乏历史证据,因为这一观点事实上源于误译,或者说源于轻率地参考亚里士多德的术语politeia。

  我不可能在初步研究的范围之内进一步展开论证。在此,我提出一个可以进一步讨论的建议:“宪法在政治体制中扮演什么角色”,对这一问题从如下角度或许可以找到富有成果的答案:相对于掌权者扮演的角色,宪法的影响或角色是什么?也就是说,宪法是否有助于强化个人在职位上被期望的“角色表现”?如果有,程度有多大?

  不管这一建议有什么优点,我的确感到政治科学家应该以新的眼光重新重视为宪法学家所忽视的富有活力的问题。因为最近三四十年的经验、特别是意大利和德国的经验表明,由于宪政必然是政治问题的司法解决方式,当政治问题被非政治化时,不论如何不在意,采取司法“中立”的态度均是政治性的。我的意思是当审判时刻来到时,人们发现,在不关心元法律事务(meta-juridical matters)的幌子下,“纯粹”的法学家们实际上一直在为允许不择手段的政客在褒义词的伪装之下任意使用权力而铺平道路。所以说,政治不可能被排除在政治学之外。

  注  释

  [1]尽管耶利内克有相反的观点。根据耶利内克的观点,“宪法”起源于拉丁语rem publicam constituere。参见《一般国家理论》(柏林,1914,第3版),第3卷,第4章。然而,在constituere与“宪法”之间似乎并不存在历史的连续性。(见参见下注[21]、[25]),这一推论必定一开始就会误导我们。

  [2]参见如K.C.惠尔:《现代宪法》(伦敦:牛津大学出版社,1960),第21页。

  [3]参见如W.巴奇霍特:《英国宪法》,第2章。

  [4]《法律与宪法》,第5版(伦敦:伦敦大学出版社,1959),第40页。

  [5]巴奇霍特也毫无例外地断言“新的众议院能够断然地……解决”(着重号为引者所加),参见前引书,第2章。

  [6]这就是否认在议会主权原则问题上不列颠和大陆之间存在着实质性的差异。如果所指的术语是美国国会,那么当然存在着相当的不同。par[7]参见前引书,第2页。

  [8]詹宁斯经典教科书与维辛斯基《苏维埃国家的法律》(纽约,1951)一书之间的比较是切中要害的。根据维辛斯基的观点,斯大林的宪法把“越来越广泛的人民群众吸收进国家政府”,不断加强“权力机关与人民的联系”;苏维埃宪法总体上“确认真正民主的权利和自由”,“确立并加强物质保障,”等(第88-89页)。

  1860年,意大利全民公决的口号就只是说:“你要加入国王维克托·伊曼努尔二世的立宪君主政体吗?”显然,“立宪的”这一形容词被认为可以理解为隐含着所有差异。par[10]当然,“保障包含什么内容?”对这一问题的回答各不相同、错综复杂而又变化多端,包括诸如特定的权力分配技术、人权法案、法治、司法审查等。这就更需要采纳一般术语,它既提醒我们注意目标,又特别提醒我们留意这一事实,即除非我们认为某些人需要保护使其免受他人侵害,否则就与宪政毫不相关。

  [11]政治术语被这样滥用的程度正可以用“政治”一词来举例说明。在中世纪,dominium politicum这一术语意味着政府源于人民,或者经过人民的认可(即by polites,城邦的居民),与dominium regale相对。那就是说politicum或者police(法语)参照希腊语的词根被铸造成褒义词。在今天,这在词源上令人恰意的词恰恰表示最令人不快的政治现实:它是指有权逮捕我们的人。我们希望“宪法”不会有相似的命运。

  [12]1814年佩莱格里诺·罗西(1787-1848)是博罗那的法学教授,他是1832年瑞士宪法改革方案的起草者,后来是巴黎法兰西学院大名鼎鼎的宪法学教授。

  [13]措辞多种多样,但实质在于他们各自论证的要点存在区别。

  [14]或者,在不存在这类文件的地方,就只是“决定政府制度创设和运转的规则”。《法与宪法》,第33、36页。

  [15]或者就是做不了任何证明。所以,在F.A.哈耶克的《自由宪章》一书中,第12章的标题就是“美国的贡献:宪政主义”。美国人的确为宪政主义做出了杰出的贡献。

  [16]见R.罗宾逊:《定义》(牛津,1954),第35-92页。关于这些标准的应用,见M.克兰斯顿:《自由--新的分析》(伦敦,1953)。

  [17]见上引书,第65页。

  [18]有关我对定义的真正价值的观点,请见G.萨托利:《民主理论》(底特律:韦恩大学出版社,1962),第10章。

  [19]“应然”形式并不必然与伦理命令联系在一起。

  [20]在此,我所指的不是前文涉及过的严格意义上的法律取向,而是政治思想史和法哲学史上讨论的关于宪政的所有议题。par[21]西塞罗在《共和国》第一部分第45、49节中的用法是很偶然的,并且在以后的文献中无迹可随。事实上,这一被广泛引用的先例不具有先例的地位。实际上也确实如此,十五、十六世纪的评论者用让·戴特尔·鲁奇(Jean de Terre Rouge)的status publicus、或布丹(Bodin)的status Reipublicae、或者福蒂斯丘(Fortescue)的politicum、塞斯尔(Seyssell)的police替代西塞罗的constitutio。

  [22]我说“或许”其依据是麦基韦恩(McIwain)的保留意见:“事实上,博林布罗克只是重述了与柏拉图的《国家篇》一样古老的观点……”,《宪政主义:古代与近代》(伊萨卡:康奈尔大学出版社,1974),第3页。

  [23]关于潘恩,特别参见C.H.麦基韦恩上引书,第8-10页。在柏克那里,“宪法”一词用得非常不严谨,几乎与“共和政体”(《今人不满原因之思考》),“社会的约定和条约”(《反思》)和“框架”、“模式”(《关于改革的演说》)同义;总之,它意味着实质性的原则起源于不列颠政治传统,并且是从其制度运转中推论出来的。

  [24]参见如柏克:“在我们的宪法里……我感到我是自由的,同时我的自由对于我自己和他人不构成威胁。我知道,当我做我应该做的事时,人世间不存在任何权力能够染指我的生命、我的自由、我的个人财产。”(《关于代议制改革的演说》)显然,根据宪法条文,1782年议会全能的文件已经确立了。那么是柏克搞错了吗?或者,因为约定是宪法的主要依据,难道我们就不应该怀疑“字面”取向的有效性吗?

  [25]关于这一点,可以上溯到共和政体和护国公执政时期(1649-1660),在此期间,英国为建立一部成文宪法作了若干努力。然而,他们从来没有把这些文件称作宪法:他们只是使用了诸如盟约、文件、协定、模式、至上或者基本法等术语。

  [26]卡尔·弗里德里奇:《从历史的角度看法哲学》(芝加哥大学出版社,1958),第220页。

  [27]在著名的《法的精神》的第六章第六节,宪法一词只出现在标题上。

  [28]我认为,亚里士多德在《政治学》若干段落中所用的politeia特指城邦官员职位的任命方式,见如1278b。然而,这一含义只是附带涉及,并且我认为不可否认,(1)politeia的包容一切的伦理政治含义更为主要,另一方面,(2)在亚里士多德那里,politeia一词从未具有我们今天的法律意义,即作为控制政治自由原动力的制度化的手段。事实上,我认为古希腊“宪政”这一说法非常荒谬。只有罗马人间接地接触过这一问题,并且只是从“法治”的角度接触过它(如杰里和布赖斯曾注意到的),根据戴雪的看法,英国宪法原则是归纳和总结决定私人权利的司法判决而得到的,在这一点上,罗马人的方式和英国人的方式非常相似。

  [29]参见洛温斯坦:《政治权力与政府过程》(芝加哥大学出版社,1957),尤其是自第147页以后几页。

  [30]人们经常认为,唯有秩序、唯有存在明确而稳定的“形式”,其本身才是一种“制约”。这当然是一种制约,但不是保障性的制约。军队通常是很有秩序的,但这一事实并不必然保障下级与上级平起平坐。

  [31]据说,当代宪法在前述诸方面有所改善,因为它们不再是“消极的”而是“积极的”宪法了。如果积极的含义意味着宪法也是社会政策和经济政策的一个工具,那么我们对这一积极的发展表示高兴。然而这需要以此为条件,即从属性的经济尾巴不应该吃掉“政治的”头脑。

  [32]其他原因之一是,如果掌权者越过宪法约束直接诉诸人民的意志,那么宪法就不可能有效地制约掌权者的权力。

  [33]这不是去否认多元主义是宪政体制正常运转的所需要的前提条件。然而我个人认为,宪法对多元主义的支持非常重要,至少就此而言,社会多元主义和宪法行为模式之间的关系是双向的。

  • 责任编辑:郑萌

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