驳“爱国爱港违法”谬论\宋小庄

2013-05-07 04:25:03  来源:大公报

      要把“拥护香港基本法”、“效忠中华人民共和国香港特区”、“对中央政府负责”、“履行宪法规定的中国公民的义务”等作为特首资格审查标准。条例应当允许全港市民在一定期限内,对参选人是否符合上述标准进行评议,并提供支持或反对的证据,交由选举管理委员会裁量。

      自有关特首普选的议题炒热以来,香港就出现了不少奇谈怪论,其中一个就是对特首“爱国爱港”的条件资格违反基本法。其理由是:

      一、基本法没有特首必须“爱国爱港”的规定。

      二、对特首作了“爱国爱港”的要求,就排斥了不爱国爱港的人,不符合基本法“在法律面前人人平等”的规定,不符合国际上平等选举权要求。

      三、有了“爱国爱港”的要求,就要有人去审查,对参选人进行政治审查是香港人不接受的。到底由谁审查,又会引起争议。

      基本法有准确表述

      上述三点理由都是不成立的。先说第一点,“爱国爱港”是政治上的条件,香港基本法是宪制性法律,就没有採用政治上的语言。好像“港人治港”的原则,在中英联合声明採用了“香港特区政府由当地人组成”的表述,但“当地人”的称谓还是不严格的,基本法第99条第1款就写成“在香港特区政府各部门任职的公务人员必须是香港特区永久性居民。”基本法没有照抄联合声明,而使用了准确的法律语言。

      尽管美国有《爱国法》的制定,但“爱国爱港”的确不是准确的法律用词。基本法从若干方面对特首的这一要求作了更为准确的表述:

      (一)特首不仅是当地人,也不仅仅是“在香港通常居住连续满二十年并在外国无居留权的香港特区永久性居民”,特首根据基本法还必须是“中国公民”。根据中国宪法的规定,中国公民是要“爱祖国”的,其义务体现在“有维护国家统一”、“维护祖国的安全、荣誉和利益的义务”等。从反面而言,就是“不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为”。卖国求荣的人当然没有资格作特首,这是不言而喻的。

      (二)特首不仅要向香港特区负责,根据基本法还必须“向中央政府负责”。对不能够向中央政府负责的特首,中央政府可以免职。对不能够向中央政府负责的特首当选人,中央政府可以不任命。对不能够向中央政府负责的特首参选人,就不符合参选特首的资格要求,这也是很自然的。

      (三)特首“爱国爱港”的体现就是“拥护香港基本法”。该法是由全国人大制定的,属于全国性法律,该法又是香港的宪制性法律,不愿意拥护基本法的人就不符合“爱国爱港”的要求,特首“爱国爱港”的要求就是要“拥护香港基本法”,这也是明确的。

      (四)特首又必须“爱港”,愿意“效忠中华人民共和国香港特区”,愿意“对香港特区负责”,愿意“从香港特区的整体利益”作出重大决策,尽忠职守。

      凡此种种,都可以在香港基本法中找到依据,为省篇幅条文虽未列出,但怎么可以说对特首提出“爱国爱港”的条件就违反香港基本法呢?

      区别对待法律允许

      再说第二点。基本法关于“在法律面前人人平等”的规定是指审理案件的法官在适用法律上的平等,对同一事对不同的当事人,不能作不同的法律适用,例如甲、乙都作了犯法的事,法官不能将甲入罪,乙脱罪。这并非指选举方案。

      对于参选资格,显然就不可能人人平等。例如美国前国务卿基辛格,虽然很有本事,但就不能参选总统。因为美国宪法要求参选总统者必须是在美国出生的美国公民,这对基辛格构成歧视,但他也无可奈何!就香港而言,基本法要求特首年满40岁,对未满40岁者构成歧视;要求特首在香港住满20年,对未住满20年者构成歧视;要求特首是永久性居民,对非永久性居民构成歧视;要求特首是中国公民,对非中国公民构成歧视;要求特首“爱国爱港”,对非“爱国爱港”者构成歧视。类似的区别对待,都是各国法律所允许的,不足为怪,不构成违反平等原则。

      众所周知,普及而平等的选举权的要求出自《公民权利和政治权利国际公约》第25条b项。由于当年英国的保留、在回归前未撤销,该保留依然有效。即使退一步说,保留被撤销了,所谓“选举权必须普及而平等”也只是指选举权,选举权就是选举权,是不包括被选举权的,也是不包括选举前的提名的。有人认为基本法第26条有“香港特区永久性居民依法享有选举权和被选举权”,这并非说选举权和被选择权的法律是相同的,两者是可以有所不同的。对此,世界各国没有公认的被选举权和选举前提名的标准,尽管选举权有公认的标准(公民)。如香港要满足公认的普选标准,就应当普及中国公民的选举权,而不只是普及永久性居民的选举权。

      法律审查不能豁免

      最后说第三点。对“爱国爱港”标准到底是政治审查,还是法律审查,可谓见仁见智,但笔者认为这是法律审查,不是政治审查。从本文第一点的论述,也可以看到所谓“爱国爱港”的政治审查实际上已经转变为法律审查。世界各国林林总总的选举,对参选人都要有资格审查的,香港特区又岂能例外呢?对相对而言不那么重要的选举如区议会选举,对参选人都要有资格审查;对相对重要的立法会选举,对参选人也要有资格审查,为何对如此重要的行政长官选举,参选人为何竟然要豁免审查呢?

      其实,《行政长官选举条例》第13、14条就有参选资格和丧失资格的审查,赋予选举管理委员会对参选人进行审查,不审查论者应当翻一翻看。

      当然,这并非说要把“爱国爱港”的标准写入《行政长官选举条例》中。但笔者主张要把“拥护香港基本法”、“效忠中华人民共和国香港特区”、“对中央政府负责”、“履行宪法规定的中国公民的义务”等作为特首资格审查标准。条例应当允许全港市民在一定期限内,对参选人是否符合上述标准进行评议,并提供支持或反对的证据,交由选举管理委员会裁量。

      由于修改本地条例只需要立法会过半数通过,比修改基本法附件一容易。如果社会上对此形成共识,再展开行政长官普选方案的谘询也就会顺利得多了。读者诸君以为如何?

       作者为法学博士

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